A legitimidade do administrador judicial e dos credores habilitados para a propositura de ação penal nos crimes de fraude ao credor

A Lei nº 11.101/05 prevê nos arts. 168 ao 178 as espécies de crimes de fraude a credores.

De acordo com a legislação vigente, os crimes desta Lei são, em regra, de ação penal pública incondicionada (art. 184, Lei nº 11.101/05), todavia, inerte o Ministério Público, o Administrador Judicial ou qualquer credor habilitado possui legitimidade para propor ação penal privada subsidiária da pública, desde que observado o prazo decadencial de 6 (seis) meses (art. 184, parágrafo único, c/c art. 187, § 1º, ambos da Lei nº 11.101/05 c/c art. 46 do Código de Processo Penal).

Conforme as lições de Cezar Roberto Bitencourt:

A ação penal, quanto à legitimidade para a sua propositura, classifica-se em: ação penal pública e ação penal privada. Ambas comportam, no entanto, uma subdivisão: a ação penal pública pode ser incondicionada e condicionada, e a ação privada pode ser exclusivamente privada e privada subsidiária da pública (BITENCOURT, 2022).

No tocante às ações penais privadas, aquelas de iniciativa exclusivamente privada se figuram nas hipóteses em que o interesse do ofendido é superior ao interesse público, enquanto as ações penais públicas são marcadas, sobretudo, pelo predomínio do interesse coletivo. Todavia, inerte o Órgão Ministerial de acusação, o ofendido, ou a quem tenha qualidade para representá-lo, poderá iniciar a ação penal privada subsidiária da pública através de queixa crime.

Deste modo, a Lei nº 11.101/05 fixa os pressupostos para que o querelante (autor da ação penal privada) possa oferecer queixa crime em face dos sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito […] (art. 179 da Lei nº 11.101/05), tendo em vista que se trata de crime próprio, isto é, quando apenas aquelas pessoas listadas no rol taxativo poderão ser sujeitos ativos do delito.

Portanto, a sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou concede a recuperação extrajudicial é condição objetiva de punibilidade das infrações penais da referida Lei (art. 180 da Lei nº 11.101/05), ou seja, a sentença falimentar ou de concessão da recuperação judicial é pré-requisito da existência do crime.

Não obstante, a LRF dispõe quanto ao procedimento para a persecução penal em face dos crimes de fraude a credores. Neste sentido, o foro competente para conhecer da ação penal é aquele do juízo criminal da jurisdição onde decretou-se a falência, concedeu-se a recuperação judicial ou homologou-se o plano de recuperação extrajudicial (art. 183 da Lei nº 11.101/05).

Além disso, o procedimento adotado para a persecução penal dos crimes supracitados será o sumário, previsto nos art. 531 a 540 do Código de Processo Penal (art. 185 da Lei nº 11.101/05), assim como aplicar-se-ão, de forma subsidiária, as disposições no referido diploma legal (art. 188 da Lei nº 11.101/05).

Por fim, cabe salientar que a Administradora Judicial possui legitimidade para propor eventual ação penal em face dos falidos ou recuperandos, caso o Ministério Público não a intente dentro do prazo legal, tendo em vista que o direito à ação penal privada subsidiária nos crimes de ação penal pública possui amparo constitucional de natureza fundamental, (art. 5º, LIX, Constituição Federal). Assim, não há de se falar em usurpação da competência do Ministério Público para a propositura de ação penal por parte dos querelantes, sejam eles a Administradora Judicial ou os credores habilitados.

Neste sentido foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 859.251/DF, datado de 16/04/2015, que resolveu as questões constitucionais no sentido de que: i) o ajuizamento da ação penal privada pode ocorrer após o decurso do prazo legal sem que seja oferecida denúncia, ou promovido o arquivamento, ou requisitadas diligências externas ao Ministério Público. Diligências internas à instituição são irrelevantes; ii) […] Assim, o oferecimento da denúncia, a promoção do arquivamento ou a requisição de diligências externas ao Ministério Público, posterior ao decurso do prazo legal para a propositura da ação penal, não afastam o direito de queixa […].

Keillor Xarif de Paula Silva

REFERÊNCIAS:

[1] Lei 11.101/05;

[2] Constituição Federal de 1998;

[3] Código de Processo Penal;

[4] Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo 859.251/DF, datado em 16/04/2015.

[5] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 28. Ed. São Paulo: Saraiva, 2022.