A desconsideração da personalidade jurídica no direito civil e no direito falimentar

Considerações prévias

Inicialmente, cumpre destacar que podemos conceituar personalidade jurídica como a aptidão para se adquirir direitos e obrigações em nome próprio. Especificamente em relação às sociedades empresárias, observa-se que tal aptidão tem início com a inscrição do ato constitutivo no órgão competente, a teor do disposto nos artigos 45, 985 e 1.150, todos do Código Civil:

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).

Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária.

Neste particular, incumbe ressaltar que as sociedades empresárias são detentoras de personalidade jurídica própria que as permite assumir direitos e obrigações em nome delas, independente da vontade dos sócios e sem que tais direitos e/ou obrigações se comuniquem com a esfera patrimonial destes e/ou dos administradores.

Sobre a separação patrimonial havida entre a sociedade e os sócios, assim é a lição de Rubens Requião:

Partindo das premissas rigidamente estabelecidas pela teoria da personalidade, de que a pessoa dos sócios é distinta da pessoa da sociedade, e de que os patrimônios são inconfundíveis – pois apenas ocorre a responsabilidade subsidiária, pessoal do sócio solidário – não se poderia compreender, dentro dos ditames da lógica, pudessem fatos da sociedade envolver a pessoa física do sócio, ou, ao revés, vicissitudes dos sócios comprometer a vida social.

(Curso de Direito Comercial, São Paulo, Saraiva, 2003, v. 1, p. 376)

Assim, incumbe às sociedades empresárias arcar com as obrigações por elas assumidas com o patrimônio que detêm, nos termos do artigo 591 do Código Civil:

Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.

Entretanto, existem circunstâncias nas quais revela-se possível ultrapassar a separação patrimonial havida entre a sociedade empresária e seus sócios buscando o ressarcimento de certas dívidas diretamente sobre o patrimônio dos quotistas, administradores e sociedades integrantes do mesmo grupo empresarial, a chamada desconsideração da personalidade jurídica.

Referido instituto possui origem norte-americana e britânica onde é denominado disregard of legal entity, foi criado pelos tribunais, objetivando mitigar e punir a utilização fraudulenta ou abusiva de sociedades empresárias em detrimento de terceiros ou mesmo das próprias sociedades.

Sobre a desconsideração da personalidade jurídica, assim, ensina Rubens Requião:

Ora, a doutrina da desconsideração nega precisamente o absolutismo do direito da personalidade jurídica. Desestima a doutrina esse absolutismo, perscruta através do véu que a encobre, penetra em seu âmago, para indagar de certos atos dos sócios ou do destino de certos bens. Apresenta-se, por conseguinte, a concessão da personalidade jurídica como um significado ou um efeito relativo, e não absoluto, permitindo a legítima penetração inquiridora em seu âmago. Ora, assim há de ser. Se a personalidade jurídica constitui uma criação da lei, como concessão do Estado objetivando, como diz Cunha Gonçalves, “a realização de um fim” nada mais procedente do que se reconhecer ao Estado, através de sua justiça, a faculdade de verificar se o direito concedido está sendo adequadamente usado. A personalidade jurídica passa a ser considerada doutrinariamente um direito relativo, permitindo ao juiz penetrar o véu da personalidade para coibir os abusos ou condenar a fraude, através de seu uso (RT 410/15).

No Brasil, a primeira legislação a positivar o instituto da desconsideração da personalidade jurídica foi o Código de Defesa do Consumidor – CDC, que em seu artigo 28 e parágrafo 5º prevê as hipóteses de aplicação de referido instituto:

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

(…).

5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Em seguida, a desconsideração da personalidade jurídica também passou a ser regulamentada pela Lei 8.884/94, que objetivava a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, dentre outras providências, sendo referida legislação, posteriormente, revogada pela Lei 12.529/11 que em seu artigo 34, assim dispõe:

Art. 34. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.

Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

Adicionalmente, sobreveio a previsão da desconsideração da personalidade jurídica no Código Civil, que no artigo 50 e em seus incisos e parágrafos, assim prevê:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.

1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.

2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por:

I – cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;

II – transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e

III – outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.

3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica.

4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.

5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica.

Em suma, encontram-se positivadas as seguintes hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica: a) abuso de direito; b) excesso de poder; c) infração da lei; fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social; d) falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica decorrentes de má administração; e) quando a personalidade jurídica constituir obstáculo ao ressarcimento de danos ao consumidor; f) desvio de finalidade e g) confusão patrimonial.

Entretanto, cumpre observar que a desconsideração da personalidade jurídica somente é admitida quando efetivamente comprovada a prática de quaisquer atos acima listados, conforme jurisprudência pacífica no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – MEDIDA EXCEPCIONAL – DESVIO DE FINALIDADE OU CONFUSÃO PATRIMONIAL – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE. O instituto da desconsideração da personalidade jurídica trata-se de medida excepcional, cabível somente quando caracterizada prática abusiva da pessoa jurídica, por desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. Conforme entendimento jurisprudencial majoritário, a dissolução irregular da sociedade, por si só, não é causa para o deferimento do pedido de desconsideração da personalidade jurídica. Indícios de encerramento irregular da empresa devedora e a não localização de seus bens não constituem motivos suficientes para a desconsideração da personalidade jurídica da executada.

(TJMG – Agravo de Instrumento-Cv 1.0443.16.003014-6/001, Relator(a): Des.(a) Fernando Caldeira Brant, 20ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/04/2020, publicação da súmula em 17/04/2020)

Não bastasse o preenchimento das hipóteses anteriormente expostas, ainda, faz-se necessária a observância do procedimento processual previsto nos artigos 133 a 137 do Código de Processo Civil:

Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.

1º O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei.

2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.

Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.

1º A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas.

2º Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica.

3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2º.

4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica.

Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias.

Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória.

Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno.

Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.

Sobre a necessária observação ao disposto nos artigos 133 a 137 do Código de Processo Civil, sob pena de nulidade, assim já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL – DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – MANIFESTAÇÃO PRÉVIA – AUSENTE – CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – VIOLAÇÃO.

A lei prevê um procedimento específico que antecede a desconsideração da personalidade jurídica, no qual um dos pressupostos é a citação prévia dos sócios ou da pessoa jurídica para manifestação e requerimento de provas.

Ausente a intimação prévia, é nula a decisão que defere a desconsideração da personalidade jurídica, ante o descumprimento da previsão legal e a violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

(TJMG – Agravo de Instrumento-Cv 1.0446.18.001865-2/001, Relator(a): Des.(a) Leite Praça, 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/05/2020, publicação da súmula em 20/05/2020)

Importante observar que, por ser a desconsideração da personalidade jurídica uma medida excepcional, seus efeitos são usualmente limitados àqueles que efetivamente contribuíram para a causação do abuso de personalidade e somente aos atos considerados abusivos, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. HERDEIRA. SÓCIO MINORITÁRIO. PODERES DE GERÊNCIA OU ADMINISTRAÇÃO. ATOS FRAUDULENTOS. CONTRIBUIÇÃO. AUSÊNCIA. RESPONSABILIDADE. EXCLUSÃO.

Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).
Cuida-se, na origem, de ação de indenização por danos morais e materiais na fase de cumprimento de sentença.
A questão central a ser dirimida no presente recurso consiste em saber se a herdeira do sócio minoritário que não teve participação na prática dos atos de abuso ou fraude deve ser incluída no polo passivo da execução.
A desconsideração da personalidade jurídica, em regra, deve atingir somente os sócios administradores ou que comprovadamente contribuíram para a prática dos atos caracterizadores do abuso da personalidade jurídica.
No caso dos autos, deve ser afastada a responsabilidade da herdeira do sócio minoritário, sem poderes de administração, que não contribuiu para a prática dos atos fraudulentos.
Recurso especial não provido.

(REsp 1861306/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021)

Cumpre ressaltar ser cabível a adoção da denominada desconsideração inversa da personalidade jurídica, prevista no § 2º do art. 133 do CPC, segundo a qual torna-se possível a responsabilização da sociedade empresária por dívida contraída pelo sócio, conforme se infere do seguinte precedente, prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM – DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE QUE NÃO CONHECEU DO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA AGRAVANTE.

Verificada a impugnação a todos os fundamento da decisão proferida em juízo prévio de admissibilidade do recurso especial, deve ser conhecido o agravo (art. 1.042 do CPC/15).
É admissível a desconsideração inversa da pessoa jurídica a fim de possibilitar a responsabilização patrimonial dessa por dívidas próprias dos sócios, quando demonstrada a confusão patrimonial e utilização abusiva. Precedentes.

2.1. No caso concreto, derruir a convicção formada nas instâncias ordinárias quanto a estar configurada a confusão patrimonial e o uso da pessoa jurídica para ocultar os rendimentos do demandado, exigiria reexame das provas contidas nos autos, providência incabível no recurso especial.Incidência da Súmula 7/STJ.

Agravo interno provido para conhecer e, de plano, negar provimento ao agravo em recurso especial.

(AgInt no AREsp 1699952/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 04/12/2020)

Portanto, a desconsideração da personalidade jurídica constitui importante instituto no combate à utilização fraudulenta de sociedades empresária ou, ainda, para o ressarcimento de danos ocasionados a terceiros em decorrência da má gestão empresarial, desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

A desconsideração da personalidade jurídica sob a ótica falimentar

Ultrapassados os esclarecimentos iniciais, cumpre observar que a própria Lei de Recuperação Judicial e Falências (Lei 11.101/05), traz previsões expressas relacionadas à proteção do interesse de terceiros e responsabilização dos sócios e administradores.

Neste contexto, cumpre destacar que os dispositivos constantes da Lei 11.101/05 devem ser interpretados em consonância com o regramento geral previsto no Código Civil e Código de Processo Civil, premissa que ficou clara com as novas alterações advindas da vigência da Lei 14.112, de 2020, que deu nova redação a alguns dos dispositivos a seguir listados.

Dentre os dispositivos destinados a proteção dos credores da falida, cumpre destacar os artigos 81 a 82-A da Lei 11.101/05, os quais preveem as hipóteses de responsabilização dos sócios e administradores, assim como a desconsideração da personalidade jurídica:

Art. 81. A decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por isso, deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem.

1º O disposto no caput deste artigo aplica-se ao sócio que tenha se retirado voluntariamente ou que tenha sido excluído da sociedade, há menos de 2 (dois) anos, quanto às dívidas existentes na data do arquivamento da alteração do contrato, no caso de não terem sido solvidas até a data da decretação da falência.

2º As sociedades falidas serão representadas na falência por seus administradores ou liquidantes, os quais terão os mesmos direitos e, sob as mesmas penas, ficarão sujeitos às obrigações que cabem ao falido.

Art. 82. A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil.

1º Prescreverá em 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência, a ação de responsabilização prevista no caput deste artigo.

2º O juiz poderá, de ofício ou mediante requerimento das partes interessadas, ordenar a indisponibilidade de bens particulares dos réus, em quantidade compatível com o dano provocado, até o julgamento da ação de responsabilização.

Art. 82-A. É vedada a extensão da falência ou de seus efeitos, no todo ou em parte, aos sócios de responsabilidade limitada, aos controladores e aos administradores da sociedade falida, admitida, contudo, a desconsideração da personalidade jurídica.

Parágrafo único. A desconsideração da personalidade jurídica da sociedade falida, para fins de responsabilização de terceiros, grupo, sócio ou administrador por obrigação desta, somente pode ser decretada pelo juízo falimentar com a observância do art. 50 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil) e dos arts. 133, 134, 135, 136 e 137 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), não aplicada a suspensão de que trata o § 3º do art. 134 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).

Embora não se trate de desconsideração da personalidade jurídica, constata-se da simples leitura do art. 81 e parágrafos, que ao ser decretada a falência de uma sociedade empresária de responsabilidade ilimitada, ocorre, automaticamente a responsabilização dos sócios, os quais são imediatamente declarados falidos e sujeitam-se a todos os efeitos jurídicos aos quais estão sujeitos a sociedade.

Entretanto, incumbe observar que tal responsabilização é restrita em relação ao sócio constantes do quadro social e ao sócio retirante ou excluído a menos de dois anos e por dívidas havidas no tempo da averbação e não saldadas quando da decretação da falência, nos termos do § 1º do art. 81 da Lei 11.101/05.

Assim incabível a responsabilização de ex-sócio quando a retirada da sociedade já tiver sido averbada há mais de dois anos ou, ainda, por dívidas inexistentes à época da referida averbação da alteração no quadro social.

Entretanto, quando se tratar de sociedades de responsabilidade limitada a responsabilidade de sócios, administradores e controladores deverá ser apurada perante o juízo falimentar, em observância ao regramento previsto no Código Civil e no Código de Processo Civil.

Observa-se que referida responsabilidade deverá ser apurada em até dois anos após o trânsito em julgado da sentença que decretar o encerramento do processo falimentar, destacando-se, ainda, que tal incidente de desconsideração da personalidade jurídica independe de apuração de ativos ou mesmo da constatação da insuficiência de ativos para saldar o passivo apurado.

Considerações finais

Sendo as sociedades empresárias importantes agentes de transformação social seja pela aquisição e transformação de matérias primas e/ou prestação de serviços, os quais são disponibilizados a uma infinidade de clientes (pessoas físicas e/ou jurídicas), gerando desenvolvimento econômico, empregos e recolhimentos tributários deve-se garantir autonomia e segurança jurídica àqueles que assumem o risco da exploração empresária.

Entretanto, faz-se necessária a adoção de instrumentos jurídicos que assegurem a lisura na exploração empresária, visando proteger não só o ambiente negocial, mas também a relação das sociedades com seus funcionários, credores e agentes públicos.

Neste contexto, a desconsideração da personalidade jurídica, ainda que de forma inversa, assume fundamental importância no combate aos danos decorrentes da má administração empresarial, confusão patrimonial e, principalmente, a prática de atos ilícitos diversos.

Importante observar que, antes de ser uma forma de punição ao empresário que por desídia, desconhecimento ou má-fé cause danos a terceiros, a desconstituição da personalidade jurídica objetiva assegurar a regularidade no ambiente negocial e a justa reparação por danos sofridos por terceiros em decorrência de tais práticas.

Por conseguinte, incumbe ao empresário manter estrita correição na exploração da atividade empresária, buscando sempre que necessário auxílio especializado seja na área administrativa, contábil ou jurídica, como forma de se mitigar o risco de ter seu patrimônio constrito para saldar débitos assumidos pela sociedade empresária do qual é quotista ou administrador.

Eduardo Brandão